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Société et transmission : Vous avez dit « fiançailles » ?

Société et transmission : Vous avez dit « fiançailles » ?

Publié le : 18/01/2021 18 janvier janv. 01 2021
Article juridique

Si la notion de « fiançailles » a acquis un caractère désuet dans la vie courante, elle reste un concept usuel et appliqué dans la vie des affaires, lorsque le dirigeant en place entend intégrer au sein de sa société, la personne dont il fera son successeur, après que ce dernier aura satisfait préalablement à une période probatoire.

Plusieurs scénarii sont concevables dont celui de l’intégration au capital du candidat à la succession après, éventuellement, une première période de « terrain » en qualité de salarié.

Si le test est concluant, il peut lui être proposé d’entrer au capital au moyen d’une détention minoritaire, (5% / 10%...) qui pourra ensuite évoluer jusqu’à la reprise complète.

Afin d’organiser cette situation nouvelle, la société concernée pourra prendre la forme d’une Société par Actions Simplifiée (SAS) en raison de la souplesse des statuts de ce type de société.

L’organisation de cette situation de « fiançailles » devra notamment régir plusieurs contraintes telles que :
  • Permettre la réversibilité de la situation en cas de rupture,
  • Assurer la pérennité du projet si le test est positif
  • Assurer une rémunération-bonus pour encourager le candidat et éventuellement lui constituer un premier pécule
  • Déboucler la situation en cas d’impasse
Les statuts de la société pourront alors présenter les clauses suivantes :

A/ Organiser la réversibilité

1/ Sortie du candidat : Une clause des statuts (ou d’un pacte d’associés) peut prévoir que le fait que le candidat successeur cesse toute activité salariée au sein de la société entraine automatiquement et obligatoirement la perte de sa qualité d’associé et le contraindre à vendre ses actions. Cette clause aura dû être approuvée par le candidat successeur lui-même, lors de son entrée en capital.

2 / Prêt ou location d’actions : Une autre possibilité consiste en la mise en place, avec le support des statuts, d’une situation de prêt ou location d’actions à durée déterminée (durée de la période probatoire). En ce cas, aucun transfert en propriété (définitif) n’est réalisé en un premier temps et le retour est automatique au terme du prêt ou de la location.

B/ Assurer la pérennité du projet si le test est positif

3/ Promesse de cession et achat : La situation de détention minoritaire a vocation à ne durer que le temps de la période probatoire, qui prendra fin à une date fixée à l’avance (ou lors de la survenance d’un événement déterminé) et au terme de laquelle, le candidat successeur reprendra la totalité du capital.

Cette situation peut être organisée par les statuts ou un pacte d’associés engageant le dirigeant sortant à céder la totalité de ses actions et au candidat successeur à acheter la totalité des actions restant à acquérir, selon des conditions et un prix (déterminé) ou une clé de calcul (prix déterminable) préalablement arrêtés. La clause prévoyant ces engagements d’achat et de vente est gelée dans le temps et l’échéance convenue, quand elle survient, libère les effets de la clause, dont l’application devient obligatoire.

4/ Droit de préemption : L’application de cette dernière clause peut être renforcée par un droit de préemption au bénéfice de chacun des associés qui :
  • Si le dirigeant sortant décide de céder ses actions en dehors du cadre de la promesse, permet au candidat successeur de préempter aux conditions de la promesse convenue ou à un prix moindre s’il y a anticipation sur la durée convenue de la période probatoire,
  • Si le candidat successeur décide de céder hors le cadre de la promesse, permet au dirigeant sortant de préempter aux conditions de la promesse convenue ou à un prix moindre s’il y a anticipation sur la durée convenue de la période probatoire.
Cette clause permet d’éviter l’entrée d’un nouvel associé que l’un ou l’autre des associés ne souhaiterait pas.

C/Assurer une rémunération-bonus pour encourager le candidat et éventuellement lui constituer un premier pécule

5/ Dividende privilégié : Le candidat successeur ayant vocation à manager l’activité (ou y participer), il s’agit de lui permettre d’en retirer un avantage financier, au-delà de sa rémunération salariée, mais dans la mesure du résultat comptable que son activité aura pu dégager.

A cette fin il est possible de créer un avantage particulier sur les actions qu’il détient sous la forme d’un droit à un premier dividende ou dividende prioritaire égal à  X % du résultat distribuable, avant distribution du dividende commun aux associés.

Ce droit à un premier dividende ou dividende prioritaire peut cependant être soumis à la condition d’un niveau de résultat sur chiffre d’affaires, ou marge ou autres critères…. 

D/ Déboucler la situation en cas d’impasse

6/ Obligation d’achat : Il peut être prévu que si le candidat successeur n’exécute pas son engagement d’achat des actions restant à acquérir au terme de la période probatoire convenue, il s’oblige à rétrocéder ses actions au dirigeant sortant à leur valeur au jour de la revente si celle-ci a progressé ou à leur prix d’achat, voir à un prix moindre, à titre de pénalité, en raison de la non-exécution de son engagement d’achat.

7/ Sortie conjointe : Enfin, afin de permettre en toutes circonstances la cession de la totalité du capital, notamment dans l’hypothèse où, le dirigeant ne poursuivant plus le projet de vente à son successeur, décide de céder ses actions à une personne tierce et si le droit de préemption dont dispose le candidat successeur  n’a pu fonctionner, il peut être décidé par anticipation, que celui-ci s’engage obligatoirement à vendre ses actions au dirigeant ou toute personne que celui-ci désignerait (Sortie conjointe sur la totalité du capital).

Ce dispositif peut évoluer selon les circonstances propres à chaque contexte et nécessite une appréciation fine des objectifs poursuivis, avant mise en œuvre.

Ce type de scénario rentre dans les réalisations courantes du cabinet et nous intervenons auprès de nos clients pour définir avec eux, selon les circonstances particulières de l’opération qu’ils souhaitent mener, les clauses appropriées.

BERTRAND LEBOURG
AVOCAT ASSOCIÉ
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